Por: Carolina da Fonte Batistela advogada do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados, e Priscila Edith estagiária do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados.
Coordenação: Grupo de estudos de Inovação e Tecnologia do escritório Ribeiro e Albuquerque Advogados Associados
O mercado das startups, no início, é marcado por um cenário de incertezas aliado à escassez de recursos.
Nesse contexto a startup encontra dificuldade em manter profissionais estratégicos ao desenvolvimento do negócio em seu time, considerando que para reter esse profissional faz-se necessária a oferta de uma remuneração competitiva.
Com o desenvolvimento crescente desse mercado e a necessidade de driblar esse tipo de obstáculo, alguns mecanismos vêm sendo muito utilizados pelas startups para retenção de talentos, sendo um deles o vesting.
O vesting, nas palavras de CHIANTE, Carlos Eduardo de Sousa (2016, p. 29), “pode ser definido como um negócio jurídico por meio do qual é oferecido a alguém o direito de adquirir, de forma progressiva e mediante o cumprimento de certas métricas pré-estabelecidas, uma determinada participação societária de uma empresa.”
Ou seja, a startup oferece ao colaborador e/ ou prestador de serviços estratégico eleito pelo dirigente a possibilidade de tornar-se sócio no negócio, formalizando essa opção, geralmente, através de um contrato de opção de compra de participação societária (também chamado de “stock option”), condicionando o direito em adquirir a participação ofertada a metas definidas no instrumento e/ ou a um tempo de permanência desse profissional na startup.
Além de ser considerado um atrativo para reter talentos o vesting também é uma forte ferramenta para alinhar interesses entre a startup e os colaboradores que fazem jus a esse direito, uma vez que esses colaboradores serão diretamente afetados pelos resultados da startup quando exercerem o direito de compra das quotas e/ ou ações.
Contudo, alguns cuidados devem ser observados nessa operação, sendo a primeira delas o valor a ser pago pelo colaborador para compra da participação societária ofertada. Aqui é importante esclarecer que a participação societária não deve ser ofertada como forma de pagamento pela prestação de serviços do colaborador beneficiário do vesting, esse mecanismo é tão somente um atrativo a mais, sendo que o colaborador deverá ser remunerado pelos serviços prestados. Além disso, ele deverá pagar pelas quotas e/ ou ações para adquiri-las, pois, se exercidas de forma gratuita, há o risco de a natureza do contrato ser considerada remuneratória e fazer incidir sobre o valor dessa participação as verbas trabalhistas previstas em lei. Importante destacar também que o valor a ser pago pelo colaborador beneficiário deverá ser mais interessante que o preço de mercado, porém, não deverá ser irrisório.
Outro ponto importante a ser considerado: quando este colaborador exercer seu direito de compra da participação societária ofertada ele passa a ser sócio. Aos fundadores que ofertaram esse incentivo cabe analisar se, de fato, esse colaborador tem o perfil compatível com essa posição dentro da startup e compatível com os demais sócios.
Ademais, quando do exercício do direito pelo colaborador beneficiário, como já mencionado, este passará a ser sócio, ou seja, ele não poderá permanecer como empregado, pois as posições de sócio e empregado cumuladas dentro de uma empresa são incompatíveis. Daí outro risco a ser observado: caso esse beneficiário na qualidade de sócio através do exercício do direito de compra da participação continue recebendo tratamento de empregado, a operação pode ser considerada nula por entender ser fraudulenta a fim de burlar direitos trabalhistas.
Para ofertar esse tipo de incentivo aos colaboradores, deverá ser observado também se o contrato social e o acordo de sócios, se houver, prevê essa possibilidade ou, ainda, se veda esse tipo de mecanismo e se, no futuro, a depender do planejamento de crescimento e societário da startup comporta essa oferta.
Algumas cláusulas importantes para fazer constar, ou não, a depender da cláusula e do caso, no contrato de participação societária com o mecanismo de vesting:
- Cliff – mecanismo que precede o direito de exercício da compra de participação societária definida no vesting. Consiste em um período inicial de carência que, se não for cumprido, implica na perda do direito de opção de compra da participação societária ofertada.
- Cláusulas que prevejam as hipóteses de saída do colaborador beneficiário do quadro de colaboradores da startup – good leaver e bad leaver – A cláusula de good leaver prevê hipóteses em que o colaborador de desliga da sociedade por motivos razoáveis e que mantém uma boa relação com a sociedade podendo prever condições benéficas para recebimento das ações a que ele teria direito à data do evento, já a cláusula bad leaver preve uma punição aos colaboradores que se desligam da sociedade por justa causa, por exemplo. Há várias possibilidades de ajustar essas cláusulas.
- Drag Along e Tag Along – cláusulas que preveem o direito de venda conjunta (tag along) e obrigação de venda conjunta (drag along) das quotas e/ ou ações.
- Cláusula de aceleração do vesting que poderão prever algumas possibilidades para o colaborador beneficiário antecipar seu direito de aquisição da participação ofertada.
- Cláusula de não-competição.
- Cláusula de confidencialidade.
- Cláusula de aderência pelo colaborador beneficiário a eventual acordo de acionistas que esteja em vigor.
A lista possibilidades de cláusulas para incluir em um contrato de opção de compra de participação societária é extensa e cada caso e suas particularidades devem ser avaliadas com cautela e técnica para o instrumento tenha a segurança jurídica necessário e atinja o objetivo principal.
