Em 08 de novembro de 2017, o STJ julgou o EResp nº 1.517.492 onde se discutia a possibilidade de tributação, pelo IRPJ e CSLL, da parcela relativa ao crédito presumido de ICMS concedido pelos Estados. Naquela ocasião, restou estabelecido que tal benefício não deveriam compor a base de cálculo do IR e CSLL, sob pena de afronta ao Pacto Federativo, que garante a autonomia dos Estados para livremente conceder benefícios fiscais, desde que observados os requisitos legais para tanto.
O último julgamento sobre o tema envolvendo subvenções foi realizado em 26 de abril de 2023, onde foi julgado o tema repetitivo nº 1.182. Neste último julgamento, estava em discussão a pacificação do entendimento, ao menos no âmbito do STJ, sobre a possibilidade ou não de exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como: redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento e outros. A análise se deu sob a luz das disposições contidas no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 (alterada pela LC 160/2017), que trouxe alguns requisitos e definições importantes sobre o tema.
A primeira distinção feita na ocasião do julgamento foi exatamente em relação ao julgamento ocorrido em novembro de 2017 (créditos presumidos de ICMS), restando claro que o tema agora em discussão não afetaria a definição daquele outro julgamento.
O entendimento fixado foi divido em 3 pontos, sendo:
- Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
- Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
2.1. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Em resumo, o STJ pacificou que os benefícios fiscais de ICMS podem ser excluídos do IR e CSLL, desde que atendidos os critérios introduzidos na legislação por meio da LC 160/17, que determina que tal parcela relativa aos benefícios deve ser registrada em reserva de lucros, que só poderá ser utilizada para:
“ I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou
II – aumento do capital social.
- 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.
- 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de:
I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;
II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou
III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.”
Em suma, apenas os créditos presumidos não devem se submeter aos termos da Lei 12.973/14, aplicando-se, para todos os outros benefícios, as condicionantes previstas em lei, como foi pontuado pelo Relator do caso na Corte, o Ministro Benedito Gonçalves “Assim, a solução aqui proposta não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL“.
| Benefício | Possibilidade de Exclusão do IR e CSLL | Submissão as regras da Lei 12973/14 (alterada pela LC 160/17) | Necessário comprovar que o benefício foi concedido com a exigência de contrapartidas (investimento, expansão etc.) |
| Crédito Presumido de ICMS | Sim | Não | Não |
| Redução da base de cálculo | Sim | Sim | Não, mas a RFB pode fiscalizar a fim de verificar se os valores foram utilizados para finalidade distinta da que restou pactuada |
| Redução de alíquota | |||
| Isenção | |||
| Diferimento |
