Por: Marcella Leite Bezerra
Empresas imobiliárias e holdings patrimoniais enfrentam uma situação desfavorável em um litígio com impacto milionário. Dados obtidos pelo Jornal Valor, mostra que o Judiciário tem negado pedidos de contribuintes para não recolher o ITBI sobre transferências de imóveis por sócios para a composição de capital social.
Pesquisas apontam, que de agosto de 2020 ao mesmo mês de 2022, os tribunais de Justiça do país proferiram 251 decisões sobre o assunto. Na grande maioria – 94% – o resultado é pró- Fisco.
O contribuinte saiu vitorioso em apenas 14 casos. Apesar da jurisprudência desfavorável, as empresas devem considerar medidas judiciais para discutir a tributação.
Há um recente e importante precedente favorável aos contribuintes no Tribunal de Justiça do Distrito Federal. A grande expectativa é que os tribunais superiores analisem em breve a discussão – aquecida, justamente, por decisão em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF), de agosto de 2020 (RE 796376, Tema 796).
O ITBI é um imposto devido aos municípios em operações de compra e venda de imóveis. Varia entre 2% e 3% sobre o valor de venda. Tem peso significativo na receita das prefeituras.
Na cidade de São Paulo, por exemplo, foram arrecadados R$ 3,2 bilhões em ITBI no ano de 2022 – equivalente a 6,7% dos R$ 47,7 bilhões com impostos, taxas e contribuições. No Rio, foi R$ 1,1 bilhão, 7,2% da arrecadação total em 2022. E em Belo Horizonte, R$ 499,1 milhões
– 9% das receitas totais no mesmo ano.
O litígio que tem chegado aos tribunais é sobre a interpretação do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I da Constituição Federal e do artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN).
Pelos dispositivos, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
A parte final da redação é o que tem gerado discussão. Prevê que haverá tributação se “nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Pela legislação, a atividade é preponderante se a compra e venda ou aluguel de imóveis compor mais de 50% da receita operacional da empresa.
Os contribuintes passaram a se socorrer do Judiciário motivados por trecho do voto do ministro Alexandre de Moraes em julgamento sobre outro assunto relacionado ao ITBI.
Em 2020, a Corte discutiu o alcance da imunidade tributária do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. A posição de Moraes prevaleceu na ocasião.
Em determinado trecho do voto, o ministro afirma que a restrição à imunidade para as empresas predominantemente imobiliárias vale somente nas hipóteses de incorporação de bens decorrentes de reorganização societária (fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica).
Os contribuintes passaram a defender que, na integralização de imóveis ao capital social, não há tributação para todas as empresas, inclusive as do ramo imobiliário. Porém, o placar, por ora, é desfavorável.
Uma das decisões foi proferida pela 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Os desembargadores negaram pedido de uma empresa imobiliária para afastar a exigência de ITBI na aquisição de imóvel para aumento de capital social.
Reconheceram que o ministro Alexandre de Moraes defendeu o entendimento da imunidade incondicionada à atividade preponderante na análise do Tema 796, mas que a questão não foi o tema do julgamento. “Não possuindo, portanto, efeito vinculante”, afirma o relator, desembargador João Alberto Pezarini (apelação nº 10520578120218260053).
