O STF (Supremo Tribunal Federal) finalizou ontem (13 de maio) o julgamento de um recurso apresentado pela União contra a decisão proferida em março de 2017, que havia definido que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na prática isso resultava que diversas empresas que recolheram o tributo nos últimos anos teriam créditos a restituir.
Em que pese o julgamento ocorrido em 2017 a União buscava limitar a abrangência da decisão, tanto do ponto de vista do montante a ser restituído, quanto para limitar temporalmente os efeitos da decisão.
Na sessão de julgamento que abriu o tema a Relatora do caso, Ministra Cármen Lúcia, reconheceu que não havia contradição, omissão ou obscuridade no julgamento antes proferido e ressaltou que o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS seria o destacado na nota fiscal, e não aquele efetivamente recolhido pelos contribuintes após a tomada de eventuais créditos de ICMS via conta gráfica.
A Ministra, porém, reconheceu que a decisão poderia causar impacto orçamentário negativo e causar instabilidade jurídica, especialmente pelo fato de que a decisão proferida pela Corte Suprema em 2017 modificou de forma ampla o entendimento até então pacificado no STJ (Superior Tribunal de Justiça) que era pela possibilidade de inclusão do imposto estadual nas referidas bases.
Com isso, prevaleceu em seu voto que os efeitos da decisão seriam modulados a fim de que a decisão tenha efeitos apenas após 15 de março de 2017, garantindo-se, todavia, os direitos dos contribuintes que ingressaram com ações judiciais antes de tal data, hipótese em que a possibilidade de repetição de créditos anteriores a essa data seria resguardada.
Esse entendimento acabou prevalecendo em sua maioria, sendo divergido apenas pelos Ministros Marques Nunes, Luís Roberto Barroso e Gilmar mendes, que entendiam que o ICMS a ser excluído da base seria o efetivamente recolhido. Já quanto à modulação, divergiram os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Dessa forma, em termos práticos, a decisão resulta no seguinte:
1) Contribuintes que ajuizaram a ação até 14/03/17 podem:
a. Receber os valores indevidamente recolhidos antes de tal data (retroage 5 anos da data de ajuizamento da ação)
b. Deixar de pagar ou receber de volta aquilo que foi pago após março de 2017
2) Contribuintes que ajuizaram a ação após 15/03/17 podem:
a. Receber os valores indevidamente recolhidos após tal data
b. Deixar de pagar ou receber aquilo que foi pago após março de 2017
3) Contribuintes que ajuizaram ação a qualquer tempo e tenham certidão de trânsito em julgado podem:
a. Restituir os valores indevidamente pagos retroativos aos 5 anos antes do ajuizamento da demanda e aquilo que foi pago após a distribuição da ação
b. Manter a exclusão da base de cálculo do ICMS da base do PIS e da Cofins
4) Contribuintes que não ajuizaram ação podem:
a. Recuperar os tributos indevidamente recolhidos desde 15 de março de 2017
b. Deixar de incluir o ICMS na base de cálculo
Para a hipótese “3” acima o Fisco poderia em tese requerer a revisão da decisão via ação rescisória. Todavia, o STF possui jurisprudência consolidada no sentido de que a mudança de entendimento sobre determinada matéria em âmbito tributário não revoga a decisão antes proferida, devendo ser respeitados os efeitos da coisa julgada (Ação Rescisória nº 2.297 – STF), entendimento este assim consignado no tema 136 do STF: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.” e na Súmula 343 do STF “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”.
Nesse ponto vale destacar que na ocasião do julgamento ocorrido no tema 69, o próprio Ministro Alexandre de Moraes reforçou que a modulação impediria também a exigência do tributo eventualmente recolhido nos termos da tese firmada por parte do Fisco (ponto este que certamente será tratado no acórdão a ser divulgado nos próximos dias pelo STF).
A decisão atende de certa forma os interesses tanto do estado quanto do contribuinte, visto que garante, ainda que parcialmente, a restituição dos valores indevidamente pagos e limita o efeito retroativo, respeitando aqueles que demandaram ações antes de março de 2017 (resguardando de certa forma a segurança jurídica).
