Série – TRADE DRESS (parte 1)
Grupo de Estudos da área Têxtil do Escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
Dr. Wesley Albuquerque – Sócio do Escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
Hillary Russo – Advogada do Escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
Pedro Pacheco – Assistente Juridico do Escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
- QUAIS LEIS PODEM SER INVOCADAS PARA PROTEÇÃO DO TRADE DRESS NO BRASIL?
O presente artigo tem por objetivo traçar um panorama geral acerca da proteção ao trade dress na indústria, com foco nas práticas que caracterizam a chamada concorrência desleal, a fim de demonstrar os mecanismos jurídicos previstos no ordenamento vigente que possibilitam a proteção de tal instituto.
Em artigo anterior destacamos os principais pontos acerca do trade dress (clique aqui). Agora, o foco será analisar como as práticas previstas em lei como anticoncorrenciais podem vir a ser invocadas, a fim de proteger os investimentos e os bens, corpóreos e incorpóreos da indústria.
Se de um lado a Constituição Federal de 1988 privilegia a liberdade artística (art. 5º, IX), ela também protege o direito de propriedade (inciso XXII), além do direito do autor (inciso XXVII) e, igualmente, o direito à proteção da propriedade industrial (inciso XXIX).
Portanto, depreende-se que a constituição brasileira trouxe à nível de garantias tais proteções, onde também se verifica a inafastabilidade jurisdicional de modo que “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Porém, a carta magna também traz o princípio da legalidade, que tem força especial no âmbito penal, a fim de garantir que “não há crime sem lei anterior que o defina”.
Desse modo, certo é que a lesão aos direitos patrimoniais e intelectuais está salvaguardada pelo próprio texto constitucional, já a existência de sanções penais decorre da ocorrência de ilícito previsto previamente como crime na legislação penal, cujo rol taxativo será tratado adiante.
A carta maior também protege a ordem econômica, privilegiando a livre iniciativa onde temos que um dos principais alicerces é a proteção das criações e investimentos das empresas, sem a qual o sistema capitalista não subsistiria, sendo isso então tutelado pelo direito a fim da manutenção do sistema e contexto econômico atual.
Ocorre que tais institutos, ordinariamente protegidos pela Lei de Propriedade Intelectual, não é suficiente para proteção de eventos que ocorram fora de seu âmbito convencional de aplicação (marcas e patentes registradas). Em decorrência disso resta a dúvida se outras violações às criações, especialmente aquelas protegidas por um complexo de normas (direitos do autor, propriedade industrial, intelectual e a propriedade em si), seria suficiente para surgir uma proteção maior e suficiente?
Reforçando isso é que vale pontuar que na própria lei que protege as marcas e patentes, foram previstas disposições no âmbito penal que tratam das práticas que caracterizam crimes de concorrência desleal[1] (art. 195, da Lei 9.279/96).
Dos crimes acima listados, para fins da presente análise, convém destacar aqueles previstos nos incisos III, IV, V e XII do art. 195 da Lei de Propriedade Industrial. Tais previsões tratam de condutas que podem perfeitamente ser invocadas na hipótese de ofensa ao trade dress, servindo como meio de proteção às criações, desde que sejam observados os requisitos que assim a caracterizem, tais como: distintividade e a possibilidade de confusão do produto[2].
Assim, podemos concluir que o ordenamento jurídico brasileiro a despeito de não tratar especificamente da proteção ao trade dress, não o tornando, portanto, elemento jurídico prescrito pelo legislador, constata-se que a doutrina vem descrevendo tal instituto com base nas normas gerais, sejam constitucionais quanto infralegais, sendo elas:
- Disposições constitucionais que protegem a livre iniciativa e a propriedade industrial e intelectual;
- Crimes de concorrência desleal (atos concretos que geram ofensa ao trade dress);
- Proteção dos direitos do autor (criação do desenho);
- Proteção da propriedade industrial (marca);
Com efeito, resta claro que o ordenamento jurídico brasileiro possui mecanismos que podem ser invocados, a fim de resguardar os direitos no âmbito da indústria nas criações que não sejam, ordinariamente, protegidas pelas regras de marcas e patentes, demonstrando existir proteção a ser invocada pelas partes em eventual litígio.
- Pirataria, contrafação e plágio
Conceitos Jurídicos
- Pirataria:
Quando se ocorre a reprodução que não é autorizada de uma obra já existente ou a emissão de uma cópia fraudada, ocorre o instituto da pirataria.
Qualificada como crime previsto no artigo 184 do Código Penal, a pirataria está presente no artigo que versa sobre a violação dos direitos do autor e os que lhe são conexos.
A pirataria é caracterizada quando advir a violação de toda e qualquer propriedade intelectual, abrangendo toda espécie de adulteração e falsificação de produtos, gerando prejuízos ao consumidor final do conteúdo e trazendo por consequência desvio de tributos, conforme dispôs o relatório final da Comissão Parlamentar de Inquérito referente a pirataria.
Conforme já mencionado, a pirataria ao invés de beneficiar o consumidor que se beneficia ao desembolsar um valor menor decorrente de certo produto, ela prejudica o mesmo uma vez que a qualidade, durabilidade e eficiência são fatores que correm grande risco de serem violados.
- Contrafação:
Se trata de cópia não autorizada de uma obra, seja ela de forma total ou parcial.
Tal instituto de cópia é baseado na reprodução, onde o conteúdo que é reproduzido sem a autorização do agente titular dos direitos autorais que pode ser também o detentor dos direitos de reprodução ou que esteja ausente dos demais ajustes legais.
Seja o armazenamento permanente ou temporário, a reprodução pode ser armazenada através de meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha ser desenvolvido, conforme dispõe o artigo 5º, incisos VI e VII da Lei 9.610/98, que consolida a legislação sobre direitos autorais.
A atuação do contrafator ao reeditar o conteúdo sem a autorização do autor não objetiva a lesão ao direito de personalidade do mesmo, uma vez que a contrafação está diretamente ligada aos aspectos patrimoniais, consequência da obtenção de fruto econômico que caberia ao precursor e está em benefício do adulterador.
Na contrafação há a publicação ou reprodução de conteúdo de responsabilidade alheia. Portanto, não há que se constatar em concessão ao autor para a reprodução, logo não existe nenhuma relevância quanto a finalidade do conteúdo que será reproduzido e de certo modo violado.
A violação ao direito do autor, bem como os direitos que lhe são conexos é sancionada pelo artigo 184 do Código Penal.
Posto isso, insta concluir que quando um agente que desfruta de forma ilícita de conteúdo alheio, geralmente em casos de afastamento ao direito de paternidade do pioneiro da obra, ocorre a contrafação. Assim sendo, ela consiste em reprodução de forma integral ou parcial e tem por finalidade violar direitos econômicos derivados do conteúdo.
- Plágio:
O plágio é um instituto jurídico que diz respeito a falsa atribuição de criação de conteúdo, seja de forma integral ou parcial, gerando assim certa ofensa ao direito de paternidade junto ao inventor da obra.
O plágio está diretamente ligado ao reconhecimento de paternidade uma vez que ocorre de forma clara uma lesão ao direito de personalidade do criador do conteúdo.
O agente que como tal ato, tem por objetivo obter reconhecimento, porém isto ocorre de forma indevida ao passo que o verdadeiro criador acaba caindo no esquecimento das demais pessoas que venham a conhecer o produto ou obra em questão.
A legislação atual não apresenta um conceito concreto de plágio, porém diante de diversas situações com o tema em evidência, pode se dizer que ocorre uma negação da relação de paternidade que existe entre um determinado conteúdo e seu produtor.
A lesão em face da personalidade do motivador de um conteúdo, no instituto do plágio é diretamente atingida, como por exemplo no caso do disposto nos incisos III e IV do artigo 24 da lei que versa sobre os direitos autorais (Lei nº 9.610/98), onde são direitos morais do autor o de conservar a obra inédita e o de assegurar a integridade da obra. Já de forma indireta, a consequência ao plágio é a ocorrência de conflito de conteúdo.
O pressuposto para que o plágio seja concretizado, além da necessidade da ocorrência do ato de auferir proveito não patrimonial, deve-se acrescentar ainda a violação de direitos do gerador da obra, porém somente do conteúdo que estiver protegido pela legislação autoral, de modo que o disposto no artigo 8º da referida lei, bem dispõe sobre os objetos que não são protegidos como direitos autorais, não tendo, portanto, a decorrência do plágio.
Cabe ressaltar que a utilização de fontes comuns, não se configura a ilicitude do fato e o registro de obra e sua respectiva autoria é ato facultado ao causador do conteúdo conforme o artigo 18 da lei sobre direitos autorais.
Portanto, denota-se da referida legislação que versa sobre os direitos autorais, sobre o plágio nada é aduzido em sua redação, apenas sobre a contrafação. No entanto, em linhas gerais o instituto do plágio é entendido como violação à direito de personalidade do criador e a respectiva exposição do agente quanto ao conteúdo de outrem, como se fosse de sua autoria.
[1] “I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.”
Clique e leia também este artigo publicado em 26/04/2021 https://ribeiroalbuquerque.com.br/protecao-juridica-do-trade-dress/
