Por: Carolina Batistela – Advogada do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
Coordenação: Grupo de estudos de Inovação e Tecnologia do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados.
Sabe-se que para o desenvolvimento de uma startup o investimento externo é fundamental. Isso porque uma das características dessas empresas, dentre outras tantas, é a escassez de recursos e, por consequência, a necessidade de capital de terceiros para operação inicial.
Contudo, uma outra característica das startups que deve ser levada em consideração, é o ambiente de extrema incerteza em que elas se desenvolvem. Ou seja, todo investimento em uma startup é de altíssimo risco, o que dificulta consideravelmente a obtenção de recursos por vias tradicionais, como através de financiamento bancário, por exemplo. Daí a necessidade de capital de terceiros para seu desenvolvimento.
Para atender esse mercado, várias modalidades de investimento têm se destacado, como, por exemplo, fundos de investimento, crowdfunding, investidor-anjo, além de organizações de auxílio ao empreendedor, como as aceleradoras e incubadoras.
Nesse processo de captação de recursos é preciso ter cautela, principalmente na fase que antecede o aporte, a fase pré-investimento, pois, um erro na captação de recursos pode comprometer o desenvolvimento da startup.
Independentemente da modalidade de investimento escolhida, o rito para sua celebração costuma seguir um padrão, com exceção de algumas peculiaridades a depender de cada caso, e esse rito consiste, basicamente, nas seguintes etapas:
- Negociações preliminares e, decorrente das negociações, a assinatura de um “Term sheet” ou carta de intenções (letter of intent – LOU) ou Memorando de Entendimentos;
- Assinatura de um termo de confidencialidade (Non-diclosure Agreement – NDA);
- Duo-dilligence (diligência prévia);
- Assinatura do instrumento de investimento propriamente dito.
DO TERM SHEET OU CARTA DE INTERNÇÕES (LETTER OF INTENT – LOU) OU MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS:
Nas negociações preliminares orienta-se a celebração do “Term sheet” ou carta de intenções (letter of intent – LOU) ou Memorando de Entendimentos, documento, independentemente do nome escolhido, que objetiva estabelecer as principais premissas que irão estabelecer a elaboração do contrato de investimento a ser celebrado.
Trata-se de um acordo preliminar celebrado entre os sócios fundadores da startup e o investidor, o qual irá prever cláusulas que deverão constar, minimamente, no contrato de investimento principal.
Tal documento não possui caráter contratual, contudo ele cria uma expectativa de direito entre as partes, o que significa que as intenções nele descritas só poderão ser quebradas em casos de eventos, condições ou mudança inesperados que afetem, efetivamente, o negócio, inviabilizando financeiramente investimento (Material Adverse Effect).
Esse documento deverá constar condições básicas para a celebração do investimento, como por exemplo, mas não se limitando: i) valuation; ii) preço; iii) tipo de envolvimento do investidor na operação da empresa; iv) qual a participação do investidor na sociedade; v) quais as condições específicas que possam ensejar a desistência do investimento; vi) penalidades; vii) adiantamento de algumas cláusulas de governança que aparecerão no contrato de investimento, como drag alog, tag along, lock up, deliberações de assembleias, eventos de liquidez, direito de preferência, exclusividade, não concorrência, etc. vii) consequências de um resultado negativo do duo dilligence, etc.
É um documento estratégico e fundamental para o sucesso da operação e maior segurança jurídica tanto para a startup investida quanto para o investidor.
DO TERMO DE CONFIDENCIALIDADE (NON-DICLOSURE AGREEMENT – NDA)
Com a evolução das negociações, para realização da duo dilligence, a startup investida deverá revelar ao investidor documentos e informações sigilosas, como, por exemplo, documentos jurídicos, contábeis e estratégicos.
Para tanto, é preciso que a startup se resguarde quanto a utilização indevida dessas informações pelo investidor, e, para isso, orienta-se a celebração de um termo de confidencialidade Non-diclosure Agreement – NDA).
Atenção! O termo de confidencialidade deve ser assinado antes da divulgação das informações sigilosas e estratégicas da empresa!
Referido termo deve constar, basicamente: i) Quais informações são confidenciais; ii) qual prazo que o sigilo deverá ser mantido; iii) quais as partes do NDA e sua extensão; iv) qual a penalidade na hipótese de descumprimento.
Esse documento é de vital importância e não deve ser negligenciado.
DA DUO DILLIGENCE (DILIGÊNCIA PRÉVIA)
Somente após a assinatura do termo de confidencialidade é que se recomenda o início da duo dilligence, ou seja, da diligência prévia. Procedimento utilizado para analisar informações importantes para o negócio e documentos jurídicos e contábeis da empresa.
Essa etapa permite ao investidor analisar se irá, de fato, aportar ou não capital na empresa, com base nas informações disponibilizadas por meio de documentos por ele requisitados ele analisará a saúde da empresa e fará a avaliação de risco/ oportunidade.
É nessa etapa que podem surgir informações capazes de configurar um material adverse efect, ou seja, condições ou mudanças inesperadas que afetem efetivamente o negócio, que pode resultar no encerramento das negociações de forma legítima.
A dimensão dessa etapa dependerá do acordo realizado entre as partes e do seguimento do negócio da startup potencialmente investida, mas, basicamente, são avaliados aspectos negociais e legais que envolvem na área negocial informações de mercado, produto, estratégia, operação, estrutura e na área legal aspectos societários, de propriedade industrial, aspectos fiscais, trabalhistas, contratos e outros.
Finalizadas as etapas preliminares acima descritas, realiza-se a celebração do contrato de investimento propriamente dito.
Todos esses cuidados preliminares são essenciais para que tanto a startup potencialmente investida quanto o investidor estejam amparados juridicamente. O auxílio jurídico especializado nessas questões é de extrema importância para o sucesso da operação.
