O presente artigo analisará a viabilidade jurídica da utilização do código de serviços de número 07109 (agenciamento e intermediação de programas de turismo) para o código 07123 (organização, promoção e execução de programas de turismo), que representa, no caso do município de São Paulo, redução do ISS de 5 para 2%.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o sistema tributário nacional encontra suas diretrizes básicas (limitações ao poder de tributar dos entes) exaustivamente descritas na Constituição Federal, de modo que o art. 156, III prevê que compete aos municípios instituir impostos sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
Em outras palavras, significa dizer que cabe aos municípios instituir impostos sobre serviços, observadas as regras previstas em lei complementar. Referida LC no âmbito do ISS é a LC 116/03, que prevê na “Lista de serviços anexa à Lei Complementar…” a descrição das atividades sujeitas ao ISS.
No caso em análise estamos à tratar do item “9.02” que prevê a incidência do ISS-QN sobre “Agenciamento, organização, promoção, intermediação e execução de programas de turismo, passeios, viagens, excursões, hospedagens e congêneres”.
Conforme se depreende da própria lista de códigos do município de São Paulo, o item que guarda relação com o código municipal é o mesmo para ambos os códigos. Isso implica dizer que a definição da alíquota, com base no código municipal, deve observar as diretrizes impostas pelo Município de São Paulo, posto que inexiste distinção entre “organização, promoção e execução” ou “agenciamento” de programas de turismo na legislação nacional.
A lista de códigos do município remete à Nota 24, que menciona que o referido código foi instituído pela Instrução Normativa SF/SUREM nº 23 de 22 de dezembro de 2017, com vigência após 15 de novembro daquele ano, reflexo da Lei Municipal 16.757/2017.
Desse modo, o primeiro ponto a ser analisado é se a atividade do contribuinte se enquadra como “agenciamento” ou “organização”. O vocábulo “agência” está ligado às seguintes expressões: “Empresa prestadora de serviços, geralmente como intermediária em negócios alheios, mediante pagamento ou comissão.”1. Já o termo “organização” é “Preparação de um projeto, com definição de procedimentos e metas”2.
A legislação civil brasileira cuidou de conceituar e regulamentar o contrato de agência, como sendo aquele que “uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada”.3
No Brasil, a atividade também se encontra regulamentada através da Lei 11.771/08 que dispõe sobre a este respeito da seguinte maneira: “prestadores de serviços especializados na realização e promoção das diversas modalidades dos segmentos turísticos, inclusive atrações turísticas e empresas de planejamento, bem como a prática de suas atividades”. A legislação desce as minúcias e conceitua que “Compreende-se por agência de turismo a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente”.4
A legislação em referência não conceitua ou distingui o que seria atividade de “organização, promoção e execução de programas de turismo”, porém, considerando que os verbos utilizados pelo legislador são “agenciamento e intermediação” e “organização, promoção e execução”, podemos concluir que no agenciamento o contribuinte se limita a intermediar e agenciar o serviço final que será entregue por terceiros, ao passo que na organização, promoção e execução, seria ele próprio o fornecedor de tal serviço (sob sua responsabilidade e às suas expensas).
Do mesmo modo, é importante esclarecer que o imposto sobre serviços incide independentemente dos códigos de serviços utilizados pela Consulente, de modo que em eventual ação fiscalizatória, o Fisco Municipal analisaria o serviço efetivamente prestado, analisando os contratos de prestação de serviços firmados (com as companhias aéreas, por exemplo), bem como, os serviços executados (com os tomadores de serviços, clientes).
Isto posto, entendemos que, caso os serviços prestados e os contratos existentes permitam evidenciar que os serviços prestados atualmente pela Consulente são distintos do contrato de agente (tal qual previsto no Código Civil de 2002) e conceituado pela legislação própria (Lei 11.771/08), a tributação pela alíquota de 2% é viável. Do contrário, a adoção de tal alíquota representaria um possível passivo fiscal futuro, cuja chance de glosa pelo Fisco classificamos como provável.
