Por: Roberto Fernandes da Silva de Sousa – Estagiário do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
Coordenado por: Dr. Wesley Albuquerque – Sócio do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
Nos termos do julgamento do Recurso Extraordinário 603136, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria a favor da incidência de ISS sobre contratos de franquia. No entanto, por conter diversas obrigações estipuladas para o franqueador e franqueado, surgem dúvidas acerca de quais prestações ocorrerá a incidência do imposto.
Uma das prestações que geram dúvidas aos contribuintes, é o chamado Fundo de Propaganda, previsto na Lei 13.966 de 2019, em seu artigo 2º, inciso IX, alínea C[1], cabe aos franqueadores estipularem em seu termo com os franqueados as condições e taxas a serem pagas em determinados períodos, incluindo a taxa referente a propaganda.
A referida cobrança visa arrecadar fundos para que sejam realizados investimentos em marketing no que tange a marca do franqueador, assim padronizando as suas campanhas e permitindo o desenvolvimento da marca, possibilitando maiores receitas aos seus franqueados.
Vale ressaltar que o referido fundo de arrecadação, não beneficia somente ao franqueador, uma vez que possibilita o desempenho de campanhas publicitárias aos seus franqueados com um custo reduzido, observado que eventual propaganda individual geraria custos maiores aos franqueados, além de gerar eventuais conflitos em caso de violação da utilização da marca do franqueador.
Destaca-se que quem efetivamente realiza a prestação de serviços de propaganda ou publicidade é um profissional a ser contratado pelo franqueador, exercendo esse apenas a função de administrador do fundo arrecadado por todos os seus franqueados.
Superada a natureza do fundo de propaganda, é necessário adentrar no mérito acerca se há ou não obrigatoriedade na emissão de NF-e no que tange aos valores pagos pelos franqueados, uma vez que surge o conflito acerca da emissão da Nota Fiscal referente aos valores arrecadados.
Cumpre esclarecer que a emissão de Nota Fiscal Eletrônica é classificada como uma obrigação acessória decorrente da comercialização de uma mercadoria ou prestação de um serviço, nos termos do Código Tributário Nacional, Lei Complementar 116/2003 e Portaria SF Nº 72 DE 06/06/2006 do Município de São Paulo.
Acerca da prestação de serviço de publicidade ou propaganda, observa-se que o prestador de serviço é aquele em que efetivamente desempenha a atividade contratada por um tomador.
Em relação ao Fundo de Propaganda, o tomador é o franqueador que contrata uma empresa ou profissional que irá prestar os serviços de propaganda para a sua marca.
Em que pese parte da doutrina entender que os recursos captados pelo franqueador a título de fundo de propaganda não se caracterizam como uma prestação de serviços e, portanto, não gerariam a obrigação acessória em emitir a Nota Fiscal de Prestação de Serviços, em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da cobrança de ISS sobre contratos de Franquia.
Conforme voto vencedor do relator do Recurso Extraordinário 603136, ministro Gilmar Mendes, há inúmeras prestações previstas nos contratos de franquia das quais não devem ser diferenciadas para fins de tributação, uma vez que os contribuintes passariam a modificar os termos contratuais a fim de diminuir os valores das prestações tributadas, transferindo para aquelas que são isentas, nos termos do trecho a seguir do voto:
“(…)Refiro-me à distinção entre as diferentes prestações englobadas no contrato de franquia. Como é cediço, a doutrina costuma separar prestações abarcadas na relação de franquia como “atividade-fim”, tais como a cessão do uso de marca, e “atividade-meio”, tais como treinamento, orientação, publicidade, etc. Há, pelo menos, duas razões pelas quais julgo que não devemos separá-las para fins fiscais, no caso dos autos, de modo que apenas as segundas (atividades-meio) ficassem sujeitas ao ISS, e não as primeiras (atividades-fim). A primeira razão é que o contrato em questão é uma unidade, um plexo de obrigações contrapostas que inclui diferentes atividades. Não é apenas cessão de uso de marca, tampouco uma relação de assistência técnica ou transferência de know how ou segredo de indústria. O contrato de franquia forma-se de umas e outras atividades, reunidas num só negócio jurídico. Nenhumas das referidas prestações, per se, seria suficiente para definir essa relação contratual. Separar umas das outras acabaria por desnaturar a relação contratual em questão, mudando-lhe o sentido prático e o escopo. A segunda razão é de ordem eminentemente prática. A experiência, senhores Ministros, permite-me afirmar que essa interpretação – digo, no sentido de dar tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim – certamente conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato. De fato, se tivéssemos que separar, num mesmo contrato, as prestações compreendidas na “atividade-fim” das compreendidas na “atividade-meio”, de modo que somente estas últimas ficassem sujeitas ao pagamento de ISS, em muito breve, as relações contratuais entre franqueadores e franqueados haveriam de se reorganizar, elevando o custo atribuído à dita “atividade-fim” e reduzindo, em contrapartida, o montante atribuído à “atividade-meio(…)”. (Trecho do voto do Relator: Min. GILMAR MENDES, STF – RE: 603136 RJ – RIO DE JANEIRO, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 29/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-149 16-06-2020)
Posto isso, foi fixada a seguinte tese com repercussão geral:
“É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.
Sendo assim, em decorrência da incidência de ISSQN sobre contratos de franquia, abrangendo integralmente todas as suas prestações envolvidas, se faz necessária a emissão de Nota Fiscal de Prestação de Serviços, ora que conforme entendimento jurisprudencial, o fato gerador da obrigação acessória não é exatamente a prestação de serviço de propaganda, mas sim em decorrência do contrato de franquia o qual rege às relações entre as partes.
É certo que o entendimento adotado no julgamento da incidência de ISS sobre contratos de franquia, permitiu a extensão daquilo que é tido como a efetiva prestação de serviços, a qual não deveria ser admitida apenas para beneficiar ao Fisco em detrimento dos contribuintes.
Por fim, concluímos mediante às seguintes observações:
- I) Observa-se que o entendimento jurisprudencial atual do STF é pela incidência do ISS nas receitas advindas do contrato de franquia, independentemente da denominação ou classificação contábil.
- II) Deverá ser emitida notas fiscais acerca de todos os valores do qual façam parte dos contratos de franquia, incluindo o fundo de propaganda.
[1] Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente:
(…)
IX – informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
(…)
- c) taxa de publicidade ou semelhante;
