Não é de hoje que tal tema vem sendo objeto de discussão no judiciário, tanto é que o STJ possui desde 1996 a Súmula 166 prevendo que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Ainda assim o tema era objeto de questionamento pelos Fiscos Estaduais, podendo ser citado a título de exemplo diversos autos de infração em discussão junto ao TIT-SP (Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo) onde o órgão afastava a aplicação de tal entendimento:
“ICMS – FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO – OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA A MATRIZ – REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – INCABÍVEL A APLICAÇÃO DA SÚMULA 166 DO STJ NESTE ÂMBITO ADMINISTRATIVO – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS PARA ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR – APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 6, 10 E 13 DESTE TIT – RECURSO DA FAZENDA CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO CONTRIBUINTE NÃO CONHECIDO” (TIT, Câmara Superior, Recurso Especial, AIIM 4107873-1, MARCO ANTÔNIO VEIRISSIMO TEIXEIRA, em 07.07.2010, publicado em 13.07.2020 – grifamos.)
Ocorre que o STF decidiu, em repercussão geral (ou seja, com efeito vinculante aos demais juízes em âmbito nacional) o tema 1099 (julgado em 14 de agosto de 2020) pacificando o entendimento de que:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”
O tema foi reforçado pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir que tratavam a respeito de tal exigência do imposto, em julgamento recente ocorrido em 17 de abril de 2021 na ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte, em que os ministros seguiram o entendimento do Relator (Edson Fachin) que julgou no sentido de que:
“A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”
Tal decisão pode reforçar planejamentos tributários que utilizam estabelecimentos em Estados distintos (como por exemplo: plantas fabris em estados com matéria prima mais barata ou mão de obra especializada), conferindo assim maior segurança jurídica.
Todavia é importante lembrar que o impacto, a depender das peculiaridades da operação de cada contribuinte, podem ser negativos visto que isso pode impactar na tomada de créditos pelo contribuinte nesse tipo de operação.
