Ações judiciais discutindo a exigibilidade de tributos e consequente recuperação dos valores pagos indevidamente atualmente faz parte da rotina das empresas. Isso decorre do fato de políticas tributárias pouco planejadas e muitas das vezes definidas visando resolver problemas complexos com soluções simples. Esse cenário faz com que o empresário trave efetiva briga com o Fisco, pois de um lado o governo visa aumentar a arrecadação de forma inconsequente e o empresário, já sufocado com o chamado custo Brasil, se vê obrigado a intentar discussões judiciais, estas que muitas das vezes levam anos para serem solucionadas (e nem sempre o são da forma esperada [vide as reiteradas modulações de efeitos das decisões, que limitam os benefícios das teses julgadas à favor dos contribuintes]).
Não bastando este cenário de incertezas, a nível federal, o fisco insistia na submissão dos créditos recuperados no reconhecimento do lucro, gerando impacto no IRPJ e CSLL.
Exemplo disso é a Solução de Consulta nº 91 – COSIT que orientava no sentido de que “Os créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado relativos a tributos pagos indevidamente devem ser reconhecidos na determinação do resultado ajustado no período de apuração em que ocorrer a sua disponibilidade jurídica”. Referida solução de consulta foi formulada por contribuinte que havia ganhado a chama tese do século (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS).
Referida solução de consulta buscou fundamentação em ato administrativo anterior da própria Receita Federal, qual seja, o Ato Declaratório Interpretativo nº 25/2003 o qual previa que “Os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente serão tributos pelo … IRPJ e pela … CSLL, se, em períodos anteriores, tiverem sido computador como despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL”. Tal ato normativo previa que o momento de reconhecimento deveria ser o “trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído” ou “na data da expedição do precatório”.
Com isso a SC 91 consignou que os créditos reconhecidos judicialmente devem ser considerados na determinação do lucro real.
Ocorre que a sobredita solução de consulta extrapolou a mera interpretação das normas tributáveis ao incluir, como receita passível de tributação, os acréscimos incidentes sobre o indébito tributário (taxa selic).
Nesse cenário, sobreveio posteriormente definição pelo STF acerca da questão, sendo definido que (conforme voto do relator) “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do devedor” (RE 1.063.187).
A tese que restou firmada foi a seguinte:
“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”
Na decisão do STF foi utilizado o mesmo critério de julgamento aplicado em caso semelhante (Recurso Extraordinário nº 855091) em que se reconheceu pela não incidência de imposto de renda sobre os juros de mora recebidos em caso de atraso no pagamento de salários.
Referida decisão contraria entendimento firmado em sede de recurso repetitivo pelo STJ no tema 505 em que o entendimento era em sentido oposto: “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
O julgamento ainda não foi finalizado pelo STF, todavia, já existe maioria pela tese proposta pelo Relator.
Portanto, empresas que tenham se beneficiado de decisões já transitadas em julgado e que tenha seguido a orientação anterior tributando igualmente a Selic, podem, com a finalização do julgamento pleitear pelas vias próprias a restituição dos valores pagos à maior a título de IRPJ e CSLL.
