Por: Alex de Oliveira – Advogado do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
Coordenação: Dr. Wesley Albuquerque – Sócio do escritório Ribeiro & Albuquerque Advogados
O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão publicada (AgInt no AREsp 1691549/ES), reafirmou a sua jurispruência pela não incidência de ICMS sobre os Serviços de Provedores de Acesso à Internet por estes não constiuírem hipótese de incidência do ICMS-comunicação.
O assunto foi passificado por meio da publicação da Súmula 334 que assim dispõe:
O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet. (SÚMULA 334, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2006, DJ 14/02/2007, p. 246)
Para o STJ o ICMS-comunicação teria como pressuposto para a sua tributação a prestação de um serviço de comunicação/telecomunicações. Para existência de um processo de comunicação, necessário verificarmos a presença de seus elementos, quais sejam, um emissor, um receptor, a transmissão de uma mensagem por meio de um canal, através de um código específico e conhecimento por ambas as Partes.
Logo, o “Serviço de Comunicação” serviço tributádo pelo ICMS, caracteriza-se por uma obrigação de fazer imaterial que possibilita ou dâ suporte para que esse processo comunicativo se estabeleça com todos os seus elementos.
Porém, o Serviço de Provedor de Acesso à Internet caracteriza-se como um serviço de valor adicionado, ou seja, é um serviço que acresce ao serviço de telecomunicações já prestado pelas Concessionárias e já tributádo pelo Fisco.
O Serviço de Provedor de Acesso à Internet apenas possibilita que o usuário (receptor ou emissor) tenha acesso à Rede Mundial de Computadores, para que só então seja possível estabelecer um processo comunicativo, sendo a partir deste momento o serviço prestado pela concessionário e não pelo provedor.
Logo, o Serviço de Provedor de Acesso à Internet não se confunde com o serviço de Telecomunicação prestado pela Concessionária, aquele atua como verdadeiro intermediário entre o usuário final e o serviço de Internet prestado pela Concessionária.
Interessante citar importante reflexão do Professor Kiyoshi Harada, para quem:
“o provedor de acesso à internet libera espaço virtual para comunicação entre duas pessoas, porém, quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo ICMS. O provedor é tomador de serviços prestados pelas concessionárias. Limita-se a executar serviço de valor adicionado, isto é, serviços de monitoramento do acesso do usuário à rede, colocando à sua disposição equipamentos e softwares com vistas à eficiente navegação” (in “Tributação na Internet”, Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 223).
No caso específico discutido nos autos do (AgInt no AREsp 1691549/ES), a Fazenda Pública Estadual sustenta que o serviço prestado pela recorrida não se confundiria com o de provimento de acesso à internet, mas de disponibilização de infraestrutura física para o tráfego de dados, sendo este serviço tributado pelo ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça rejeitou as alegações da Fazenda Pública Estadual e reafirmou que os Serviços de Provedores de Acesso à Internet, por não se constituírem em serviços de telecomunicações e sim em serviços valores adicionados, não podem sofrer tributação pelo ICMS, em razão dos Princípios da Legalidade e da Tipicidade Fechada.
Portanto, aconselha-se aos contribuintes provedores de acesso à internet que ainda recolhem ICMS sobre os serviços prestados, que realizem uma revisão fiscal para avaliar a possibilidade de interrupção do recolhimento, ou aos consumidores para que verifiquem se sobre as faturas enviadas há o destaque de ICMS.
