No dia 26 de outubro de 2022, o Superior Tribunal iniciou o julgamento do tema de nº 1008, que possibilita a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do Lucro Presumido.
Com o primeiro voto da Ministra Relatora, Regina Helena favorável, o Ministro Gurgel de Faria irá retomar o julgamento com seu voto no dia 08/03/2023, após ter pedido vistas dos autos. O cenário, portanto, é favorável aos contribuintes.
Sabe-se que o STF já delimitou em julgamentos passados o conceito de faturamento, por exemplo, sob o tema nº 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), onde restou compreendido que o ICMS não representa receita ou faturamento, mas encargo incidente na venda ou revenda da mercadoria, ou seja, apenas transita no caixa do contribuinte, não ingressando em seu faturamento de fato.
À vista disso, é compreensível que na hipótese assinalada seja aplicada a mesma lógica, e, portanto, não deveria haver a sujeição do contribuinte ao recolhimento de IRPJ e CSLL com a base de cálculo alargada.
O que é defendido neste caso é que a base de cálculo dos referidos tributos não pode ter a inclusão de outros tributos, como por exemplo o ICMS, visto que não estaria incluído no conceito de faturamento tais valores.
Ainda, é importante salientar que o ajuizamento de Mandado de Segurança antes do dia 08/03/23 pode garantir aos contribuintes, na hipótese de entendimento favorável, a recuperação de créditos de 5 (cinco) anos anteriores em que houve o recolhimento nos modos especificados (inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL).
Diante disso, face a grande probabilidade de sucesso aos contribuintes, aconselha-se que as empresas optantes pelo Lucro Presumido, desde que contribuintes do ICMS avaliem a pertinência de ajuizar ação para discutir o tema, antes do término do julgamento.
