Coordenação: Grupo de estudos Têxtil do escritório Ribeiro e Albuquerque Advogados
Fundamento legal
A prestação de serviço é regulada pelo Código Civil (Lei federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), entre os artigos 593 e 609. O Código de Defesa ao Consumidor (Lei federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), principalmente em seus artigos. 36 a 38, regulamenta a publicidade abusiva e a Lei federal n. 4.680, de 18 de junho de 1965, trata do exercício de publicidade e propaganda no Brasil.
b. Obrigações do contratante
Consideram-se obrigações do contratante quando da formalização do contrato de parceria normalmente firmado por digital influencer:
· Fornecer ao contratado a integral descrição do produto objeto da publicidade, bem como toda e qualquer informação necessária para o cumprimento deste contrato.
· Disponibilizar informações sobre eventuais alterações que possam ocorrer no objeto durante a vigência do contrato.
· Se responsabilizar pelos efeitos diretos e indiretos da relação de consumo com os adquirentes do produto objeto, incluindo quanto eventuais indenizações.
· Zelar pela imagem do contratado.
c. Obrigações do contratado
Considera-se obrigações do contratado quando da formalização do contrato de parceria normalmente firmado por digital influencer:
· Garantir que o serviço será prestado com seriedade e dedicação, respeitando os prazos e condições dispostas no contrato.
· Zelar pela imagem do contratante e do produto durante a vigência do contrato
· Não prestar serviços de divulgação de publicidade de marcas, serviços ou produtos que concorram diretamente com o produto – objeto (depende de previsão expressa na fase negocial a fim de indicar eventual exclusividade ou não, ainda que por um determinado prazo).
· Garantir que não seja feita divulgação com característica de spam ou por qualquer outro meio de publicidade abusiva, deixando claro aos potenciais consumidores que o conteúdo publicitário é uma parceria paga com o contratante e não mera opinião própria.
· Não intermediar, sob qualquer hipótese, a venda do produto.
· Zelar para que a propaganda seja realizada de forma convincente e exaltando as qualidades do produto.
· Providenciar todos os meios e equipamentos necessários para a produção do conteúdo.
· Observar que o contratado não se responsabiliza por qualquer produto ou serviço ofertado ao contratante, isentando-se de qualquer responsabilidade administrativa, civil ou criminal.
· Observar que o contratado não se responsabiliza por eventual repercussão negativa.
d. Extinção
Normalmente, a extinção do contrato neste tipo de parceria costuma ocorrer de comum acordo, mediante término do prazo quando fixado, por decisão administrativa ou judicial que dificulte, onere ou impossibilite a execução, ou pelo descumprimento de qualquer uma das cláusulas. Ressaltamos que as condições extintivas bem como a fixação de eventual multa deverão constar de forma clara no contrato firmado.
e. Índice de correção
Como todo contrato de modo geral, considera-se essencial que discipline e determine todas as hipóteses e condições possíveis a se ocorrer mediante o cenário fático, portanto, é seguro que se estipule um índice de correção a ser seguido tanto de modo a reajustar o valor previsto no decorrer do tempo, bem como em eventual inadimplência. Na prática, as publicações são ajustadas pontualmente, aplicando-se essa hipótese em caso de contratação de influencer por lapso superior a 12 meses.
f. Responsabilidade civil
Ao analisarmos a responsabilidade civil em contratos de parceria, onde na maioria das vezes são firmados por digitais influencer, existe uma corrente majoritária predominante que defende que tal responsabilidade seria subjetiva, considerando que as influenciadoras digitais auxiliam as marcas apenas com o uso de sua imagem, inclusive, caso seja demandado judicialmente deveria ser comprovado que não agiu com culpa ou dolo em eventual resultado negativo decorrente da publicidade.
Por outro lado, corrente diversa entende ser a responsabilidade objetiva, conforme a Teoria do Risco onde toda pessoa que exerce alguma atividade que cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa ou dolo. Isso significa dizer que a responsabilidade civil se distancia da noção de culpa para a ideia de risco, logo e, por essa linha de raciocínio, o digital influencer deveria ser responsabilizado.
A responsabilidade civil objetiva, por exemplo, independe de dolo ou culpa do agente, ou seja, verificado o chamado nexo de causalidade entre o dano causado e o prejuízo, restaria caracterizada sua responsabilidade (por nexo de causalidade devemos compreender a comprovação de uma ação ou omissão com o dano causado a terceiro). Por isso, os influenciadores digitais, devido a sua potencialidade de gerar prejuízos pelo conteúdo que produzem, seriam responsáveis civilmente, em tese, pelos danos experimentados pelos seguidores ou consumidores dos produtos por eles divulgados.
Os influenciadores digitais, ao não informarem sua relação com o contratante do material publicitário, assumem para si a responsabilidade pelo conteúdo da informação divulgada e, portanto, mesmo que não tenham intenção de causar dano, podem ser responsáveis objetivamente pelo teor da informação e as consequências daí geradas.
É importante ressaltar que toda publicidade feita nas mídias sociais deve conter informações claras e transparentes em relação ao produto ou serviço comercializado (por exemplo: em se tratando de produtos médicos ou cosméticos, cabe a divulgação dos cuidados e a necessidade de consulta com um profissional antes de iniciar o tratamento). Caso contrário, após análise dos princípios e dos direitos básicos do consumidor, o influenciador digital poderá arcar com as consequências da situação.
Influenciadores digitais devem identificar o conteúdo publicitário, não se deve fazer propaganda disfarçada de conteúdo. Deixar de identificar o conteúdo como publicitário é mais do que uma falha ética e pode gerar problemas com o CONAR e consequências legais por ferir o Código de Defesa do Consumidor (por isso o uso das tags são aconselhaáveis: #publicidade #publi #publipost).
Complementarmente, é importante observar sempre as regras exigidas pelo Conselho de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) e Código de Defesa do Consumidor.
http://conar.org.br/pdf/CONAR_Guia-de-Publicidade-Influenciadores_2021-03-11.pdf
g. Clausula de moralidade
A rapidez com que as pessoas ganham espaço na internet é a mesma com que são canceladas, por isso pode ser importante a previsão nos contratos firmados a clausula de moralidade.
Quando a escolha do influenciador é pautada em uma questão como posicionamento político, social ou religioso, é importante que haja uma previsão de que, em caso de mudança de posicionamento, o contrato pode ser suspenso ou rescindido.
Em caso de costumes, perfis, posicionamentos, que possam divergir com os princípios da empresa contratante, é possível que haja uma previsão para que caso a contratada desvirtue, via de regra, as tradições da contratante possam resultar na rescisão do contrato.
h. Aspectos trabalhistas
A profissão de digital influencer, atualmente não possui um diploma específico a ser seguido para seu regimento, vez que não se trata propriamente de uma relação de trabalho, que seria regida no caso pela CLT, mas sim uma relação de prestação de serviços.
Cumpre aduzir que o principal ponto controverso diz respeito a institucionalização de obrigações que podem caracterizar o vínculo empregatício, ante os requisitos mínimos para tal caracterização.
Apesar do contrato de prestação de serviços de um influenciador digital não possuir certos atributos dentre os quais dispõem a CLT quanto ao vínculo, vale destacar que justamente por se tratar de um contrato de prestação de serviços, a questão da subordinação é um tópico que o contratante deve se atentar, frisando que inexiste poder de comando no curso de tal contratação.
Neste sentido, verifica-se do contrato em comento, que o serviço é realizado mediante os interesses do contratante, todavia não ocorre uma submissão quanto as diretrizes impostas, vez que o digital influencer tem poder de opinião para se valer, tendo em vista que como por exemplo em aspectos polêmicos, os mesmos podem ser prejudicados por adotar uma posição ou influenciar o consumidor por algum produto ou serviço que possa vir a causar algum malefício ao público em geral.
Para os contratos que envolvem esse nicho, recomenda-se a inclusão de cláusulas de independência e autonomia das partes, seja por intermédio de pessoas físicas ou jurídicas, bem como de desobrigação, valendo-se da premissa de que se trata de contrato de prestação de serviços.
i. Aspectos tributários
A atuação do digital influencer pode ser concebida como uma prestação de serviços, tendo em vista que o contratante (marca) ajusta uma obrigação de fazer, que normalmente consiste nas postagens e demais interações feitas pelo próprio influencer em suas mídias digitais.
Ocorre que tal atividade é algo totalmente associado à revolução digital, que trouxe novos modelos de negócios, de modo que a legislação tributária não acompanhou, necessariamente, tal evolução.
Exemplo disso é a ausência da atividade de digital influencer no rol (em princípio taxativo) da LC 116/03 (que disciplina o ISS a nível nacional).
As atividades que mais se aproximam da atividade desempenhada pelos influencers seriam: 10.08 – Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios; 17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários; 17.25 – Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).
Porém, da atenta leitura da descrição dos serviços, observa-se que nenhuma deles reflete na essência o serviço prestado pelo digital influencer.
Diante deste cenário resta a dúvida: inexistindo previsão expressa da atividade de digital influencer, poderiam os municípios ainda assim exigir o pagamento do referido imposto?
Sob esse aspecto é importante lembrar que o STF decidiu (tema 296 – RE 784439) que a lista de serviços sujeitos à tributação do ISS é taxativa, porém, cabe a incidência do imposto sobre serviços congêneres aqueles listados na lei do ISS.
Ou seja, a discussão gira em torno de concluir se as atividades listadas nos itens 10.08, 10.09, 17.06 e 17.25 são congêneres – devendo ser aplicado o critério da essência real do evento social (serviço) – afinal, independentemente do nome dado a um contrato, vale os efeitos jurídicos do fenômeno.
O Supremo definiu, portanto, que “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.
Todavia, a própria decisão do STF prevê que excessos interpretativos deverão ser enfrentados pelo judiciário, a fim de afastar interpretações não razoáveis e que venham, eventualmente, considerar como serviços tributáveis eventos jurídicos (relações comerciais) totalmente diversas da realidade e essência do serviço.
Do ponto de vista jurídico, a atividade do digital influencer não poderia ser considerada inerente aos serviços de publicidade e propaganda. Primeiro, pelo fato de que tal atividade possui regramento próprio (exemplo disso é a Lei 4680/65 que regula o exercício da profissão de publicitário e agenciador de propaganda); ou seja, trata-se de serviços com regramento jurídico próprio.
Ademais, o art. 1º da lei mencionada dispõe que são publicitários aqueles que em caráter regular e permanente exercem tais funções, bem como, são agências aquelas vinculadas aos veículos de divulgação. Ora, a atividade do digital influencer não se reveste do requisito da regularidade e permanência, especialmente pelo fato de que, normalmente, a atividade profissional principal do influencer é outra (artistas, músicos, atores etc…).
Em resumo, os municípios certamente exigirão do digital influencer que submeta as receitas advindas da atividade ao ISS, todavia, é possível concluir que a atividade não guarda relação com nenhuma das atividades previstas na lei do ISS, ainda que se invoque uma interpretação extensiva.
